方韩之战与无罪推定 —- 易延友 2012/04/22

发布日期: 六月 23, 2012 4:43 下午

方韩之战与无罪推定

易延友

引 言

在《方韩之战的证据法分析》一文发表之后,我几乎成为韩寒粉丝的众矢之的。也有一些比较理性的反对者,学习慕容复“以彼之道反施彼身”的手法,试图将我的分析方法适用于我自己。于是,差不多每天有人给我发评论说:你欠我那一万块什么时候还呀!最近一次的评论是说:再不还利息都一万块了!对于这类韩粉,我真想跟他们说一声:你们辛苦了!也怪我上篇文章没有说清楚:在证据法上,有关联性的证据通常固然具有可采性,但是其证明力却不一定很高。因为,法庭在证据关联性的问题上,虽然也审查证明力问题,但只审查证明力的有无,而不审查证明力的大小。说一个证据具有可采性并不意味着这个证据能够证明一切;该证据被法庭容许之后,其所证明的事项是否存在仍然要结合其他证据来进行认定。另外,我说的“默认”或“沉默的自认”是说传闻法则中作为传闻的豁免而具有可采性的“自认”,与作为免证事实的“当事人自认”并非同一概念。因此,“默认”作为传闻的豁免虽然具有可采性,却并不表明“默认”的事实就已经得到了证明或者无需证明。

也有一些读者,自认为自己仿佛也受过一些法学教育,不断地质疑我为什么不坚持无罪推定?难道忘记了无罪推定?居然不知道无罪推定?还有人说我居然不知道有沉默权这回事!对一个10余年前就在中国出版专著介绍和阐释沉默权制度的学者说不知道沉默权,这不是笑话么?至于无罪推定,恰恰是我过去这些年一直思考的问题,并且在去年形成一篇长达5万字的论文,其中部分内容已经发表于今年的《政法论坛》第1期。如今用其中的一部分来普法,恰好派上用场。因为这些质疑本身,也表明这些所谓受过法学教育的童鞋,对于无罪推定、对于沉默权的理解,都是不到位的。他们的错误理解,不仅使原本清晰的概念变得模糊,而且混淆视听。因此,本来也就是想借方韩之战普及证据法知识而已,看来还很有普及刑事诉讼法知识的必要。因此,冒着再次被无知且无畏的韩粉谩骂攻击的危险,本文就无罪推定原则是否适用于方韩之战略抒己见,也算为中国的普法事业略尽绵薄。

一、什么是无罪推定

简单地说,无罪推定就是指:任何遭受刑事指控的人,在其犯罪未经公开、公正且为其辩护所需之一切保障得到满足的法庭上得到证明之前,应当被推定为无罪。

无罪推定的这一概念虽然看上去简单,其含义却十分丰富。这个概念中包含的许多子概念,都是需要解释和澄清的。例如,什么叫遭受刑事指控的人,什么叫证明,什么叫推定为无罪,都需要进一步的解释。所谓法解释学,就是对法条中包含的规则和原理进行解释的学问。所谓法学,其基本含义应当首先是法解释学。可惜这些年刑诉法学者们都忙于修改法律,对一些基本的概念、基本的原理都放弃了解释。对于无罪推定这一通行于全世界的刑事诉讼原则,即使是专门研究刑事诉讼的法学家,也仍然存在理解上的问题。因此,解释无罪推定原则的含义,既是刑事诉讼法学研究的课题,也是我们探讨方韩之争是否适用无罪推定的前提。以下从证据法上证明责任分配和刑事诉讼正当程序原理两个角度来阐释无罪推定。

(一)作为举证责任分配原则的无罪推定

在证明责任分配方面,无罪推定原则保证被告人不承担证明责任,控诉方承担证明责任。证明责任又可以进一步分解为三个问题:证明对象、举证责任的分配以及证明的标准。无罪推定在证据法上的功能,就是要求①控诉方应当将②犯罪的一切要件,证明到③排除合理怀疑的程度。换句话说,证据法上的无罪推定,主要是分配举证责任,强调被告人不承担证明自己无罪的责任。当然,这并不是说,被告人就不承担任何举证责任。事实上,在英美等西方国家,被告人对一些特定事实,例如正当防卫、神智不正常等,也承担一定的举证责任。但是,被告人承担的举证责任是有限的,其所对应的证明标准不是排除合理怀疑,而是表面可信的证明。例如,在张三被指控杀人的案件中,控诉方应当将张三杀人这一事实证明到排除合理怀疑的程度;如果张三以其行为系正当防卫为由提出抗辩,则张三对正当防卫这一事实应当举出一定的证据加以证明,并将正当防卫这一事实证明到表面可信的程度;在这个基础上,控诉方有义务继续将张三的行为不是正当防卫这一事实证明到排除合理怀疑的程度,方才完成其证明责任。

既然无罪推定已经将证明责任分配给了控诉方,被告人自然无需承担证明自己无罪的责任。也就是说,按照无罪推定原则,被告人既不需要证明自己有罪,也不需要证明自己无罪。诚如威格摩所言:“无罪推定意味着被告人无需做任何事情,因而有权消极无为,而不得因此而被认定为有罪。”根据这一逻辑,被告人自然有权在审判中和刑事诉讼的任何阶段保持沉默,也就是享有不被强迫自证其罪的特免权。因为,如果被告人可以被强迫自证其罪,实际上就是免除或减轻了控诉方的证明责任,这无论如何都是与无罪推定原则不相吻合的。同时,既然被告人无需证明自己无罪,其保持沉默的行为,自然也不能视为其有罪的证明。被告人是否有罪,仍然有待于控诉方的证明。如果允许对被告人保持沉默的行为作出不利于被告人的推论,实际上仍然大大削弱了无罪推定原则对被告人的保护。

(二)作为正当程序要素的无罪推定

在刑事诉讼法上,无罪推定保证被告人在法院最终定罪以前不被当做犯罪分子来对待。所谓不被当做犯罪分子来对待,就是指不得在法律上被认定为有罪。所谓在法律上被认定为有罪,就是对一个人的行为在法律上定性为犯罪行为并对其进行处罚。值得强调的是,法律上被推定无罪,并不意味着不可以在事实上推定、判定、假定一个人有罪。法律上的有罪和事实上的有罪,并非同一个层面上的概念。根据无罪推定原则,法律上的有罪一定要经过正当程序,要在公开、公平、公正的法庭上,赋予被告人辩护所需之一切保障,由法院做出最终宣告,才能认定一个人在法律上有罪。

但是,这并不妨害公安机关、检察机关在事实上判断一个人的行为构成犯罪;只要这种判断不是从法律上做出的最终判断,就不违反无罪推定。这也就是为什么刑事诉讼实行一方面无罪推定、另一方面又允许公安机关、检察机关在事实上认定被告人有罪的基本原因。1979年刑事诉讼法规定的免于起诉制度,既赋予检察机关在事实上认定被告人有罪、同时也赋予检察机关在法律上认定被告人有罪的权力,所以违反了无罪推定原则,遭到中外法学家的批评。但是现行刑事诉讼法同样赋予了检察机关在事实上认定被告人有罪的权力,却没有赋予其在法律上做出最终认定的权力,所以不违反无罪推定原则。

可见,无罪推定在刑事诉讼法的角度,主要体现为对犯罪嫌疑人、被告人的程序保障,也就是未经正当程序审判之前不能宣告有罪的原则。本文称之为“无罪推定中的正当程序要素”。应当承认,控诉方承担证明责任本身也是正当程序的要求,但是正当程序的要求并不仅限于此。当人们说到控诉方承担证明责任时,往往局限于刑事诉讼中的法庭审判阶段。而无罪推定原则不仅适用于法庭审判,而且适用于侦查、起诉阶段。因此,如果将无罪推定简单地等同于证明责任的分配,就大大降低了无罪推定原则对犯罪嫌疑人、被告人提供的程序性保障。例如,无罪推定原则要求犯罪嫌疑人、被告人在被最终定罪之前应当享有获得保释的权利、有获得律师帮助的权利、有亲自查阅案卷的权利、有调查取证的权利、有与不利于己的证人当庭对质的权利、有申请法庭强制传唤有利于己的证人出庭作证的权利等等,均是基于无罪推定原则提出的程序性保障要求。

二、对无罪推定概念的澄清

以上从正面界定了无罪推定原则的基本含义。简单概括为:①控诉方负担举证责任;被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任;控诉方应当将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度;如果控诉方不能完成此证明责任,到案件审理终结时对被告人是否有罪仍然存有疑问,则应当对被告人作无罪的处理,也就是通常所说的“疑罪从无”;②任何人在未经正当程序宣告有罪之前应当享受无罪的待遇,因此享有一系列的诉讼权利。

注意以上两层含义中的第1层含义实际上属于证据法上举证责任分配,有的学者把它拆成两层含义,有的把它拆分成三层含义,这样也就有了对无罪推定原则含义的不同阐释。但是万变不离其宗。离开了这些内容的限定,就会产生对无罪推定原则的误解、曲解和歪解。毫不奇怪,对无罪推定的误解、曲解和歪解还真不少。因此,以下对与无罪推定有关的两个概念进行分析,以期进一步理解无罪推定。

(一)无罪推定是一种推定吗?

推定是由已知事实出发对未知事实所作的推论,包括基础事实、推定事实和从基础事实到推定事实之间的推论三个组成部分。

理论上,也有论者将推定分为事实推定和法律推定。其中法律推定是基于法律规定的推定,事实推定则是基于事实和逻辑所作的推定;法律推定通常都是强制性的,只要基础事实确定,就必须假定推论事实存在,并且对应着相应的法律后果;而事实推定则属于任意性的,因其带有经验的成分,并非所有人在相同事实基础上都会作出同样的推论。由于事实上的推定对法官并无拘束力,因此实际上并非“推定”而是“推论”。因此证据法上的推定实际上只包括法律推定。

法律推定又可分为“可反驳的推定”和“不可反驳的推定”。前者是指根据基础事实推断出的推定事实在有相反证据的情况下可以进行反驳的推定,包括婚生子推定、死亡推定等;后者则是指一旦基础事实确定,则法官必须适用推论事实且不接受任何提出反驳的证据的推定,例如刑法规定14岁以下的未成年人不负刑事责任,就属于14岁以下的未成年人无刑事责任能力的不可反驳的推定。需要指出的是,将推定分为可反驳的推定和不可反驳的推定是引人误导的,因为所谓不可反驳的推定实际上属于实体法的范畴,与证据法上承担着证明责任分配功能的推定并非同一概念,完全不能称之为推定。因此,证据法上的推定实际上仅仅是指法律上的可反驳的推定,包括例如婚生子推定、生育能力推定、死亡推定等。

无罪推定不以任何基础事实为前提,因此它既非基于事实的推定,亦非基于事实的推论,因此无罪推定显然不属于事实推定。这样看来,无罪推定似乎属于法律上的可反驳的推定。但是,所有证据法上的推定都是以基础事实为依据作出的推定,例如婚生子推定,必须以子女的出生系在婚姻关系存续期间这个事实基础事实为前提;生育能力推定以该人处于12岁以上54以下这个基础实施为前提;死亡推定以该人已经失踪达到一定期限为前提。但是,无罪推定却不是发源于特定事实的推定,而是基于特定法律政策的实体法律规则。这一推定平等地适用于所有犯罪嫌疑人和被告人,无论其为现行犯还是非现行犯。对于现行犯,对于那些在犯罪现场被当场擒获的犯罪分子,同样适用无罪推定。而在此种情形下,说无罪推定是建立在事实基础上的推定显然是不恰当的。同时,从逻辑和经验来看,80%以上被指控犯罪的人事实上都是有罪的。因此,若以事实为基础,实行有罪推定才是符合逻辑和经验事实的。可见无罪推定并非基于事实作出的推定。

另外,证据法上推定的功能,主要在于消除当事人的举证责任。根据证据法上的推定规则,一个事实如果没有被法律规定为推定,则主张该事实的当事人通常应当承担证明该事实存在的责任。而如果法律对该事实作了推定,则主张该事实的当事人实际上被免除了证明该事实存在的责任,而试图推翻该推定事实的当事人则必须承担证明责任。因此,推定规则实际上担负着转移证明责任的功能。但是,无罪推定并不承担这样的功能。因为,对于犯罪嫌疑人和被告人而言,并不承担证明自己无罪的责任;对于控诉方而言,证明责任本身就应当由其承担;因此不存在无罪推定转移到控诉方来承担的问题。因此,无罪推定虽然名为“推定”,实际上却并非证据法上的推定。

(二)无罪推定是有罪推定的对称吗?

有论者认为:无罪推定意味着任何权力机构在人民法院未对被告人最终定罪之前,不得预断其有罪;也有学者认为,无罪推定与刑事诉讼中的强制措施互相矛盾:一方面推定被告人无罪,另一方面又剥夺其人身自由,这在逻辑上自相矛盾。这种看法通行于中外法学界。在美国,一位学者质疑说:“对被告人的对待就否定了无罪推定。如果他被推定无罪,为什么又要对他施以铁镣?为什么将他予以监禁?为什么只允许他以保释的名义获得自由?……他的自由受到限制的事实,表明他实际上被推定为有罪。若非如此,就没有其他理由对他施以限制。”在中国,一位学者如此痛陈其反对无罪推定的理由:

我们知道,所谓刑事诉讼中的被告人,即是指被控告为犯罪的人。在资本主义国家的刑事诉讼中,当检察机关向法院起诉时,不言而喻,都是认为被告人是有罪的,并掌握一定的犯罪证据,否则就不起诉了,而且有的被告人已被逮捕在押了。逮捕、起诉是国家机关采取的具有一定法律意义的措施。如果持无罪推定原则,把宣判前的被告认为是无罪的,那么,逮捕、起诉便是非法的了,岂非矛盾?可见,无罪推定论者,把法院判决有罪之前的被告人,一律推定为无罪的说法,是不切实际的主观臆断。

之所以会有这种看法,主要还是误将无罪推定当做有罪推定的对称,将无罪推定和有罪推定当做同一个层面上意义相反的两个概念。事实上,如前所述,无罪推定是一个不需要以任何事实为基础的规范原则,它的确切含义,如前所述,是指未经法院依照正当程序并经控诉方将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度之前,不得将被告人当做有罪的人来对待。这种无罪的待遇是一种“法律规则”,是一个规范层面或曰法律层面上的概念。有罪推定则不同,它从来都是一个事实层面的概念:它是指执法机构在案件的不同阶段都会在一定程度上,在事实上假定、认定犯罪嫌疑人、被告人有罪。对此,美国著名学者帕卡曾经有过一段精彩的论述:

无罪推定并非有罪推定的对称,它与有罪推定毫无关联。这两个概念代表的是完全不同的而不是相反的观念。……无罪推定的功能是指导政府官员如何推进刑事诉讼程序,而不是对诉讼结果的一种预测。有罪推定则代表着对结果的预测。无罪推定实际上是指示政府权力机关在对待犯罪嫌疑人时忽略对被告人有罪的假定。因此,有罪推定必定是描述性的和事实性的,而无罪推定则是规范性的和法律性的。

也就是说,一个人是否有罪,可以区分为事实和法律两个不同的层面。区分了这两个层面之后,就产生出事实上有罪、法律上有罪、事实上无罪、法律上无罪这几个概念。事实上有罪的被告人,不一定在法律上就有罪;法律上无罪的被告人,也不一定事实上就无辜。事实上的有罪和无罪,与法律上的有罪和无罪,存在着多种组合。既可能事实上有罪的被告人经过法律程序证明以后达到法律要求被法院宣告法律上有罪,也可能事实上有罪的被告人经过法律程序证明以后未达到法律规定的要求被法院宣告其法律上无罪;既可能事实上无辜的被告人经过法庭审判之后被法庭宣告无罪;也可能事实上无辜的被告人经过法庭审判之后被法庭宣告有罪(当然这是所有制度都应当极力加以避免的情况)。

既然如此,无罪推定与有罪推定,也就不存在一种非此即彼的关系。在事实的层面上,一个人不可能既有罪又无罪。但在规范层面上,不实行无罪推定,却不一定就是有罪推定。只能说,在不实行无罪推定原则的司法制度下,犯罪嫌疑人、被告人获得的程序性保障要少得多。同样地,当人们说古代社会实行有罪推定时,实际上是说古代社会缺乏规范意义上的无罪推定,而并不是说古代社会从诉讼的一开始都将被告人当做已决犯来对待,并将证明责任分配给被告人;当然也不是说现代社会就一律不存在事实上的有罪推定。

实际上,无论古今中外,从来没有哪一个制度真正地在规范的意义上实行有罪推定,所以才会或多或少在程序上要求控诉方履行一定的证明义务。另一方面,也没有哪一个制度不是在事实的层面上假定犯罪嫌疑人、被告人有罪。如果不是这样,刑事诉讼程序就无法推动。因此,有罪推定只是一种事实上的推定,是对犯罪嫌疑人、被告人在事实上认定有罪的简称。它与作为法律原则的无罪推定,风马牛不相及,也不是无罪推定原则的对称。

三、方韩之战是否适用无罪推定

通过对无罪推定概念的分析与界定,以及与相关概念之关系的澄清,我们终于可以对方韩之争是否适用无罪推定原则作一个简要的分析。

(一)无罪推定并不禁止对他人作品是否存在代笔进行质疑

既然无罪推定是一项规范原则,它并不影响人们在事实上对某人是否构成犯罪的推测和认定,则自然也不反对、也不禁止任何人对韩寒代笔的可能性进行质疑。换言之,方舟子对韩寒代笔的可能性进行论证并不违反无罪推定原则。原因很简单:无罪推定是一个法律层面上的推定,它不影响人们对事实层面的判断。

让我们假定在方韩之战中,方舟子一方是控诉方,韩寒是被告人,公众是陪审团,假定一个公正且独立的法官主持审判。如果法官在控诉方没有举出充分的证据之前就指示陪审团裁决被告人有罪,则毫无疑问违反无罪推定原则。如果法官不允许被告人韩寒与提供不利于己证言的证人当庭对质,这样的审判由于侵犯到被告人基本的诉讼权利而会在二审时被发回重审。如果法官不允许韩寒进行辩解而只允许方舟子一方进行指控,这一审判将因为程序上的明显不公而被推翻。

但是,无论你是方舟子,还是韩寒的辩护人,还是法官,还是陪审员,你必然都会在内心深处有一个对该案事实的基本判断。无论你是谁,无论法律如何规定,都不影响你在你的良心深处形成对该案的内心确信(包括不能形成确信)。也就是说,无罪推定不影响你对韩寒是否存在代笔产生事实上的判断。你也许认为方舟子本来并没有充分的根据,因此这个诉讼很无聊;你也可以认为方舟子的举动已经动摇了韩寒在你心中的地位,因此你多少希望韩寒能够举出更加有说服力的证据,来说明为什么一个人从10层楼上摔下来可以不死。无论如何,你都不能说,依照无罪推定原则,任何人都不能对韩寒是否存在代笔的可能性提出质疑。

因此,只要不是在法律上对韩寒的行为做出最终认定(事实上一般公众也没有人有权作出此种具有法律效力的认定),任何人都可以质疑韩寒的作品是否存在代笔,也可以在自己内心深处对是否存在代笔的事实形成自己的判断,乃至内心确信。如果形成确信,继续对韩寒提出质疑,也不违反无罪推定。只是需要明确的是,在公共生活中,谁也不能替代法院。每一个人都可以对克林顿是否与莱温斯基有染这样的事实形成自己的内心确信,但是没有谁可以代替法院做出最终的认定。

(二)方韩之争中韩寒是否有权保持沉默?

如果方舟子对韩寒的质疑是一项刑事指控,从而在这个指控中,方舟子是控诉方,韩寒是被告人,根据无罪推定原则,当然要由方舟子承担举证责任。如果是在美国——不说在中国,是因为中国太不一样了——韩寒当然有权保持沉默。但是,需要指出的是,美国法律之所以不允许就被告人保持沉默的事实发表评论,同时不允许对保持沉默的事实做出对被告人不利的推论,是因为在刑事诉讼中,法律应当对被告人给于更多的保护。但是这一规则并不是绝对的。在民事诉讼中,仍然允许从当事人本不应当保持沉默而保持沉默的事实做出对当事人不利的推论。在英国,不仅在民事诉讼中允许对当事人保持沉默的事实做出对其不利的推论,而且在刑事诉讼中,也允许对犯罪嫌疑人、被告人面对讯问保持沉默的事实做出对被告人不利的推论。

本文认为,英国的做法更加符合人类生活的一般经验。美国的做法只是担心人类生活的经验在刑事诉讼中被夸大,所以禁止这种生活经验的适用;在民事诉讼中,即使这种生活经验有所夸大也不会造成特别严重的问题。换句话说,从当事人保持沉默的事实推导出对当事人不利的结论是很正常的。所以,韩寒有权保持沉默,并且如果是提出诸如侵犯他人著作权之类的刑事指控,则法庭将不允许从被告方保持沉默这一事实推导出对他不利的推论,以免降低无罪推定原则对他的保护。但是依据生活经验,提出质疑的一方仍然有权从被质疑的一方保持沉默这一事实中推导出对他不利的结论。

结 语

说明一下,我自己迄今为止仍然不属于任何一个阵营。韩寒的几篇新作我也拜读,我甚至希望这真的是韩寒的作品。但是希望不能代替事实。如果这些文字不是出自韩寒,而是别的什么人,我相信所有人(除了因崇拜而失去理性的以外)都会有一种被羞辱的感觉。因为,韩寒的成功是代表了一些符号的,他的作品受到欢迎至少在一定程度上是因为他的半文盲身份、天才光环、加上童言无忌。一个半文盲而也能写出广受大众欢迎的作品,还是要关注一下的。但如果不是这样一个人,如果这只是一个普通人的作品,甚至跟我一样受过大学教育,那么我可能甚至会看不起这些文字。我曾经在机场买过一本韩寒的《青春》,看完了其中的绝大部分,我觉得这些文字实在是一般;如果不是因为韩寒身上的光环,倒贴钱给我我也不会看。

最后,我曾经说过,微博时代,作者不需要水平,读者才需要水平。这是因为,作为作者,每个人都可以在自己的微博上发表作品,什么乱七八糟乌烟瘴气的作品都可以在网络上横行无忌;但是作为读者,每一个微博的用户都可以自行选择自己阅读哪些人的作品、转播哪些人的作品;微博用户的这种选择,本身就代表了他自身的阅读水准。就好比前些年市面上流行吴思的《潜规则》一书,其作者因此成名。这本书的直接渊源无非是黄仁宇的《万历十五年》而已。但是《万历十五年》在公众当中知名度并不高,也很少有人知道他的作者黄仁宇——至少比知道吴思的要少吧。我个人更喜欢《万历十五年》,翻来覆去读过很多遍;后来在香港还把它的英文版买了过来。《潜规则》一书一共翻过一遍,味同嚼蜡。《万历十五年》将永远属于且只属于少数精英,而《潜规则》可以在流行若干年之后销声匿迹。记得《南方周末》还刊载过一篇吴思的专访,吴思自己将自己和黄仁宇进行了对比。一个小小的“臭公知”(韩寒语)居然拿自己和一个学富五车的学者进行对比,还自我感觉良好。呵呵。

来源:http://blog.sina.com.cn/s/blog_9b7bc0b70100zktn.html

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3 评论数 : “方韩之战与无罪推定 —- 易延友 2012/04/22”

  1. 匿名 :

    文章理论结合实际, 很有深度, 很受教育!

  2. 匿名 :

    写得很好 :gl:

  3. 匿名 :

    易延友教授是有良知的学者。